停、缓建工程是建设工程施工合同在履行过程中因各种原因承包人未能完成工程施工，使工程置于停建的状态。
工程的停、缓建对施工合同各方的权益会产生重大影响，对其进行法律研析和明确裁判规则在避免司法龃龉、实现法律在该问题上的有效规制均具有重要意义。囿于篇幅所限，本文仅就停、缓建工程承包人工程价款优先受偿权的实体权利、行使期限起算点进行司法实务裁判规则方面的探析。
一、停、缓建工程承包人能否主张优先受偿权? 停、缓建工程承包人优先受偿权最高院裁判规则的确立
合同法第二百八十六条文义及法释【2002】16号批复未对停、缓建工程承包人是否有优先受偿权进行释明。
而传统学理观点通说认为，停、缓建工程承包人不能向发包人主张合同法第二百八十六条规定的优先受偿权，理由是，优先受偿权的成立条件之一是建设工程已竣工，未竣工或中途解除建设工程承包合同发生的债权不发生法定抵押权，即不存在对所建工程优先受偿的问题。胡康生主编的《中华人民共和国合同法释义》、最高人民法院原经济审判庭合编的《中华人民共和国合同法解释与适用》两部权威合同法释义论著均持相同观点。
学理抑制的现状与合同法第二百八十六条的法理价值相悖，导致司法实务中对停、缓建工程优先受偿权问题的裁判规则未形成统一尺度。近年来，实务界支持停、缓建工程承包人优先受偿权的声音逐渐密集。
从最高院的裁判倾向看，最高院的裁判观点亦趋于支持停、缓建工程的优先受偿权。
《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第26条规定，“非因承包人原因，建设工程未能在约定期间竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
”这次会议，最高院从审判规则上确认了停、缓建工程的优先受偿权。
最高院民一庭编著的《民事审判指导与参考》第55辑（2013.3）所载陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西凯达投资集团有限公司建设工程施工纠纷上诉案中，最高院认为，建设工程施工合同因其特殊性，施工人的劳动与建筑材料已物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于案涉工程仍应享有优先受偿权。
（2016）最高法民申203号判例也是出于该法理的考量作出支持停、缓建工程承包人优先受偿权的裁决4。停、缓建工程的优先受偿权在司法上的最终确立，是2017年1月3日最高院发布的第73号指导性案例。但从说理上该案例仍未有充分的论述，只是对《全国民事审判工作会议纪要》（2011）第26条的内容进行指导性案例化。
因承包人原因导致工程停、缓建时优先受偿权探析
最高院第73号指导性案例回应了非因承包人原因导致的工程停、缓建时承包人优先受偿权问题，但是，对因承包人原因导致工程停、缓建时优先权问题未置可否。针对该问题，本文将从优先受偿权的权利基础入手进行探析。
建设工程优先受偿权的权利基础是承包人工程款债权请求权。优先受偿权的权利属性在学理上尚有争议，但法定抵押权的定性为主流声音。法定抵押权为担保物权范畴，其价值在于保证与标的物有牵连关系之特殊债权的实现。在建设工程领域，该特殊债权即表现为承包人工程款债权。
因承包人原因导致工程停建、合同解除后，根据合同法第九十七条，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求“恢复原状、采取其他补救措施”。
法理上认为，合同解除前的合同关系依然有效，以恢复原状为目的的请求权应为债权，是一方当事人以其已履行债务的对价为基础的新的债权返还请求权7。在建设工程领域，因承包人的劳务、物料等资源已物化在了已完合格工程上，发包人对其负有返还债务的义务。而该债务即为相应已完合格工程的工程款。
因此，工程停建、合同解除时，承包人向发包人主张工程价款的债权权利就已存在。一旦该工程款请求权成立，其应然受合同法第二百八十六条保护。
合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款”时，承包人才能行使优先受偿权。而承包人原因导致的工程停建似乎在形式上不符合“发包人未按照约定支付价款”这一前提条件。
笔者认为，只要建设工程施工合同已现实解除，承包人对其投入的已物化资源的求偿权及报酬请求权体现为合格的已完工工程价款请求权，在发包人怠于行使该债务时，仍然属于“发包人未按照约定支付价款”的范畴。而且，优先受偿权是在契约公平与社会秩序稳定的价值冲突间作出的特殊制度安排，旨在保护特殊债权。作为法律规定的特殊权利，权利主体的过错并不能成为评价或剥夺其法定权利的理由。当然，出于对公平原则及同类债务可以抵销的考量，因承包人原因导致的工程停建、合同解除，在保护工程款优先受偿权的权利范围上，应扣除承包人应当承担的违约责任利益。
二、停、缓建工程承包人优先受偿权行使期限起算点探析
最高院第73号指导性案例及《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）均明确，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的六个月除斥期间自合同解除或终止履行之日起计算。
该规定旨在避免因工程中途停工日期超出合同约定竣工之日的，如继续适用竣工之日作为优先受偿权起算点，可能造成双方解除合同时承包人优先受偿权行使期限过短或者已经丧失。然而在工程实务中，存在大量工程停建、合同解除时点在合同约定竣工日期之前的情形。对于此种情形，最高院第73号指导性案例未提供直接的指引。
在地方法院的审理意见中，对该问题多有涉及，尤以江苏省为最：
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》（2016年，征求意见稿）第22问：合同解除、提前终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点。
《江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委【2008】26号）第十九条：建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
《盐城中院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年）第24条：在工程竣工验收合格前，建设工程被依法解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。
《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》浙高法执【2012】2号：一、...发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。
以上审理意见中，概括起来主要有以约定的竣工日期为起算点、以合同解除之日、以实际停工之日为起算点三种。此外，学理上还有以债务履行期届满之日作为起算点的观点。
以约定的竣工日期为起算点的观点缺陷明显。根据合同法第九十七条，合同解除的效果是合同尚未履行的终止履行，此时约定的竣工日期已经丧失意义。
以实际停工之日为起算点的观点没有法律和合同依据。承包人原因停工的，依据合同法第一百零七条，发包人可以要求承包人继续履行，此时，不管是基于法律规定还是合同约定，优先受偿权制度均不产生规制作用。
以合同解除之日为起算点的观点亦不尽合理，这一观点未考虑工程价款的结算特点，与合同法第二百八十六条规定的法理相悖。
工程停工、合同解除后，承发包双方应当就已完合格工程进行结算，才能确定应付工程价款金额。工程价款结算，不管从法律规定还是合同约定，均有程序要求，承包人应当先报结算资料，发包人审核后，才能确定价款。优先受偿权取得之程序要件是发包人未履行支付工程款对价义务，承包人应先催告，仍不支付，优先受偿权才得行使。建设工程合同解除之时，承包人还没有就已完工程报送结算资料，发包人也无从审核，发包人尚不具有支付工程款的义务，更没有给发包人留足支付工程款的“合理期限”，因而，解除合同之日不应作为优先受偿权行使期限的起算点。但此观点对照前两个观点，似乎更具合理性一些。
笔者赞同以债务履行期限届满之日作为优先受偿权起算点的观点。对合同法第二百八十六条解析后可以得出，发包人未支付到期工程款的情形下，承包人才得行使优先受偿权的结论。因此，以债务履行期限届满之日作为优先受偿权起算点，是最合乎法理的裁判规则。
结语：
停、缓建工程，承包人得行使优先受偿权的裁判规则已经确立，但是承包人原因造成的停、缓建，裁判规则尚欠明确，因承包人原因导致的工程停建、合同解除，承包人也应享有优先受偿权，但是在权利保护范围上，应扣除承包人应当承担的违约责任利益；优先受偿权行使期限的起算时间，目前的裁判规则多以“约定竣工之日”、“合同解除之日”作为起算点，与合同法第二百八十六条规定相悖，最合乎法理的裁判规则应是以债务履行期限届满之日作为起算点。
